蔡道通：后现代思潮与中国的刑事法治建设——兼与苏力先生对话

编者按：

众所周知，学术研究是一个“后浪拍前浪”的过程，发表在前的文献，其学术价值会随时间逐渐消耗，最终仅具备学术存档的功能。但是，这种变化是因文而异的，在浩如烟海的文献中，总有一些文字，能够做到常读常新。为了让青年学人了解这些隐藏在岁月背后的真知灼见，青苗即日起推出“旧文新读”栏目，不定期推送一些经典论文，它们有的已耳熟能详，有的已隐入幕后，但均在不同程度上反映了特定年代下的问题意识和学术努力。尽管这些论文中的部分内容在今天看来可能是“理所应当”抑或“朴素”的，但这种“学术上的忆苦思甜”（陈兴良教授语）的过程，就是对学界前辈们的最好致敬。

第一期“旧文新读”栏目给各位带来的是南京师范大学蔡道通教授2000年撰写的一篇论文。本文从“现代化”和“后现代思潮”这一对范畴入手，对苏力教授的“本土资源论”展开了反思，认为“本土资源说”本质上是后现代思潮的反映，可能产生对法治的消解作用，在缺乏法治传统的我国，仍然应当沿着现代化的路径建设刑事法治。在“刑法的知识转型”初具规模，学界开始重新关注“中国主体性”的今天，本文是一篇值得重温的经典之作。

作者简介：

蔡道通，1966年生，现为南京师范大学法学院院长，教授，博士生导师。本文原载《刑事法评论》第7卷（中国政法大学出版社2000年版），并获“《刑事法评论》创刊20周年优秀论文”一等奖。转载已经作者授权。

中国的法治化建设是在复杂的境遇与多种的压力下所进行的浩大的社会系统工程。其中，后现代思潮是我们必须正视的一种理论。学者认为，在建构法治模式时，必须看到中国当代这个“共时态”结构中包含前现代（传统）。现代与后现代三种“历时态”法律文化的混合形态。一方面，中国的法治化将继续承受改造和继承传统（前现代）法律文化的巨大压力，尤其是消解以“封建专制主义”为特征的变态人治统治所造成的负面成本。另一方面，它又必须面对后现代主义、解构主义的“否定性”、“非中心论”、“反正统性”、“反权威”、“非连续性”、“不确定性”等反理性话语的冲击。由于后现代主义的生成语境及其理论的特质，人们对其可能产生的影响看法也迥异。有学者认为，保持对后现代思潮以必要的警惕与戒备是必须的。也有学者认为，后现代现象和思想一直都在我们生活中存在着，并且或多或少地曾为我们体悟，尽管我们无法使之从我们的生活经验中消除，同时，那种认为后现代法学可能阻碍中国法制现代化的观点是一个很难成立的命题。无论理论上如何争论，但有一点应是肯定的，那就是中国的法治建设无法回避后现代思潮。如何看待中国的法治建设的“后现代思潮”的冲击，就成为中国法治化必须正视与应对的问题，刑事法治尤为如此。因为从一定意义上说，一国的刑事法治水平，尤其是对待犯罪嫌疑人、被告人、犯罪人的态度及其他们的权利保障的制度架构及其实际运作，不能不受各种法学思潮的影响，而且这种水平和状况也会从一个重要的层面反映、折射一国法治化的层次。可以说，刑事法治是整个法治化这一“木桶工程”中最短“木桶条”，从而成为一国法治化的重点与难点。

本文作者坚持现代性应当成为包括刑事法治在内的整个法治建设的基本取向的观点，并且认为，尽管“后现代”不能简单地等同于“后工业社会”，它主要不是一个时间概念，而是指近代以来某些学者大致类似的一种思维方式和对待世界的态度。但是，“后现代思潮”的产生离不开“后工业社会”，它本质上是对现代性弊端的消解和解构，没有现代性，便没有“后现代”的前提，对中国而言，无法跨越法治化的现代性过程而来一个后现代主义的大跃进。因此，笔者对苏力先生的“本土资源”论的相关观点持怀疑与警惕态度，并且认为，苏力的众多结论是对历史的误读、现实的误识并会产生观念的误导。人类的刑事法治同整个法治建设一样，既有其丰富的差异性，也有其基本价值与制度架构的趋同性。刑事法治的价值根基的普遍性是客观存在的，法治发展的特定阶段是不可逾越的，中国刑事法治的“本土资源”的利用有其限度。本文试图从后现代思潮的基本特征与生成语境出发，结合中国法制的历史与现状，探究“本土资源论”的价值及其影响，从而探求后现代思潮、本土资源说乃至亚洲价值论对中国刑事法治的意义。

01

后现代思潮及其生成语境

后现代思潮，又可称为后现代主义。根据米歇尔·昆勒在《后现代主义：一个概念史的考察》中的研究，以及其他学者（如G.霍夫曼等人）的考证，“后现代主义”一词最早出现于1934年出版的菲德里柯·德·奧尼斯的《1882-1923年西班牙、拉美诗选》中，用来描述现代主义内部发生的逆动。1947年出版的英国著名历史学家汤因比所著《历史研究》中，“后现代”意味着西方文明史中的一个新的周期——西方统治告终，个人主义、资本主义和天主教权衰落，非西方文化抬头、壮大。后现代思潮的真正兴起，是在20世纪60年代以后，到70年代其影响已开始广泛，80年代以法国为中心，后现代话语开始在全世界流行，主要代表人物有福柯、德里达、利奧塔等，不过，需要说明的是，尽管众多学者分享了“后现代主义”这一称号，但他们彼此之间的观点差异很大，有的甚至截然不同，正如苏力先生所言，有些被称为后现代的学者，如卢曼、阿多诺和塞尔兹尼克，甚至哈贝马斯，由于其具有强烈的制度设计和理性主义倾向，强调宏大理论和历史阶段（而非理想型）在一些人看来可能与现代主义者有更大的家族相似。但是，从总体上说，后现代主义者之所以具有这一称号，就在于它，从总体上说，对囊括一切的世界观、价值观提出挑战并致力消除传统权威的合法性，倾向于强调差异、零碎和多元且拒绝总体性的理论与普遍主义，它一视同仁地对待马克思主义、基督教、法西斯主义、资本主义、斯大林主义、自由民主、世俗人道主义等理论以及现代科学，并将它们统称作为预设了所有的问题且提供了先定的答案的、逻各斯中心的、超验地包罗万象的元叙事予以消解。大致说来，后现代主义至少在下列问题上有基本的一致性：

1.理性、确定性的消解

依据后现代的理论，西方社会业已进入“后工业社会”时代，因而现代主义的基本理念已经过时，诸如“现代进步”、“合理性”、“意义与价值”、“规律与目的”等必须进行解构。因为正是这神理念助长了现代病的产生、文化霸权的形成、技术统治的加强、人的片面发展乃至全球问题的出现。福柯就认为，西方传统的理性对非理性的排斥和压制恰恰使理性走向了反面，理性对非理性的征服并没有胜利可言，理性在这一征服中反而转化成了非理性的强暴与专制。德里达从解构传统“二元对立”的思维模式出发，认为理性和非理性的对立是形而上学的必然要求，理性统治非理性是一种不合理的“等级观念”，他的目的就是要“在一定时候推翻等级序列”。因此，不谈进步与目的，甚至否认意义与价值构成了后现代主义的基本特征，对非理性精神的张扬和对理性精神的否定形成了后现代主义理论的基本内容。王宁先生就指出：“自我”、“拯球人性”、“启蒙大众”等现代主义的理想传统的破灭是后现代主义的特征之一。

与上述特征相联系，后现代主义普遍否认真理的普遍性并对确定性进行消解。福柯强调“知识型”的非连续性转换，“这类转换如此突然，以至于排除了知识中的任何连续观或进步观，我们的科学绝非较早时期科学的遗留物；它不可能在较早时期的科学中被发现，我们的时代是全新的。因而考古学拒绝历史，并同时拒绝有助于历史学家连续性的东西：先验地构成的人性的永恒性。”福柯对人、人的本质、人类主体的摧毁是与他对一般性原则或普遍性原理的攻击连在一起的。福柯认为，传统哲学的“普遍性知识”、庞大体系、巨型理论为“总体论言语”，他要对这种“总体论言语”的压迫进行摧毁，以便让差异、局部、特殊、断裂、偶然以及非连续性无拘无束地上场。因而对于福柯而言，根本不存在令人满意的指导人生的原则和绝对真理，而且福柯认为，求真意志不过是权力意志的遮蔽物；有效性或真理的要求不过是隐藏在权力意志的要求之中，或在这一要求中升华；权力乃是现存的一切，甚至是将会存在的一切。德里达则从消解概念的意义入手来拓展其哲学世界观从而使世界丧失终极价值标准而走向彻底的不确定性。本来，关于概念的意义问题，发端于语言学的结构主义已经发起了一场革命，通过对词的能指与所指之分，揭示了人类语言的象征性质，以及这一性质在表现上所具有的偶然性，从而加大了概念内涵的弹性，使之不那么确切了。而德里达则进一步分裂了能指与所指的关系，在德里达看来，一个词的所指是通过一系列能指来揭示的，而每一个能指又有更多的所指，形成无限循环，最终消解了所指的意义。概念是幻想，“我”是幻想，那么，由“我”运用概念所表述的世界意义、本质、规律也只能是幻想。对于整个西方哲学，德里达指出，“从柏拉图到卢梭，从笛卡尔到胡塞尔，整个西方哲学都设定先有善尔后有恶，先有肯定尔后有否定，先有本质尔后有非本质，先有单一尔后有偶然，先有原本尔后有模仿。这并非是形而上学的一面，而是其基本要求，是其最永恒、最深刻、最内在的程序，这种阐明每件事物是什么的本真说明，也就是西方哲学的传统的“逻各斯中心主义”，海德格尔则为，任何一种真理和理性都不是既成的东西，它是一种向未来的“敞开”。伽达默尔也从历史发展的角度批判了传统的绝对理性观和真理观，认为任何事物都没有一个客观的本来的本质存在，我们的解释和理解是一种“视界融合”，不可能有一种绝对的把握和再现了事物的真理和理性存在。可以说，几乎所有的后现代主义者都反对作为一个目标或理想的真理，德里达认为：“不存在自在真理之类的东西，存在的只是对于真理的过分热衷。即使真理是为我的，是与我有关的，它也是多元的。”

在后现代主义者看来，真理主张只是权力游戏的产物，而且追求真理是现代性的一个缩影。真理是一种启蒙价值并且仅以下列根据为条件：真理涉及程序、规则和价值取向；真理依赖于逻辑、理性和理智。这些恰恰是后现代主义者加以怀疑和追问的。怀疑论的后现代主义者要么否认真理的可能性，要么只是声称自己不关心旨在发现真理的所有计划。按照他们的观点，真理要么是没有意义的，要么是武断的。怀疑论的后现代主义者否定现代理论并且承认这样一种境况，即大量的理论存在着，没有一种理论可以声称自己优越于任何一种别的理论。他们认为，“真理”的复杂性是如此的绝对，所有的“真理”——无论其荒谬程度如何——都是相等的。可以说，对怀疑论的后现代主义来说，在“真理”与最明显的、失真的修辞形式或宣传形式之间不存在差别。即使是肯定论的后现代主义者也倾向于摒弃普遍性真理，并且拋弃了真理是“在那里存在着的”、有待于人们去发现的观点。但是他们中有许多人接受了特指局部的、主观的、团体的真理形式的可能性。肯定论者一般否认理论的真理主张，取缔了它的特许地位。他们削弱了它的作用，减低了它的身价，但是，最终许多肯定论者通过把它改变成为普遍的、平常的“谈话”而保留了它。与怀疑论者相比，肯定论者不会轻易地说所有的真理观都是相等的。不过他们中保留了真理的那些人把真理相对化了，并且取消了它的特定的或普遍的内容。他们要么说真理等同于“自我理解”，要么主张真理因地点和历史背景的变化而变化。他们声称相互冲突的真理不是问题，因为每个真理在不同的世界里都可以是真的。每个人都可以有自己的真理主张。他们认为，在卧室和澡堂里发生的事情同在战场和政府会议室里发生的事情具有同样的历史重要性。他们因此逐步将某种反理性的真理观发展成给予日常生活和局部叙述的某种实质性关注的理论。肯定论者认为，某知识社团可以确立关于语言和价值取向的某种一致意见，使得某些真理的沟通成为可能，这些真理尽管不是普遍的真理，但是在某个特定地点和时间它们可以适用于那个社团。因而，不存在独立于话语的、先验的规则〔真理〕……我们称之为精神或理性的东西只不过是话语的一个效果而已。

2.线性社会史观的解构

传统线性进步观认为，既然人是理性的，那么，社会发展必然是依人之理性和科学进步渐次发展的过程，就是人之主体性的逐步展示和人性逐渐获得解放的过程，社会之发展是趋向一个特定的即理性的充分发展和主体的自由解放的过程。因此，思想的启蒙、制度的理性设计成了现代思想家、理论家的目标与追求。但是，后现代主义者摒弃现代主义的“伟大”叙述、元叙述，以及声称是科学的和客观的、为使现代性合法性服务，并且假定了正义、真理、理论和霸权的叙述。这些现代的元叙述也就是怀疑论者作为逻各斯中心的、线性的和整体性的叙述来拒绝的那些叙述；这些现代叙述者以“去掉所有人类的主观性或可错性的一种来自苍穹的全知全能的口吻”来同权威人士交谈。后现代主义之所以否定重大的理论是因为后者都主张一个开端、一个终点和一个明确的理论，而在一个后现代的世界里，这是不可能的和毫无意义的。后现代主义者否认具有一个起点、一个常规进程和一个结局（即一个线性故事）的历史观，尤其是假如这些要素包含着表象或因果性的话，就更是这样。因而，一方面，后现代主义否认社会发展目的性的理论，不再认为自己的研究和结论是社会发展的“真理”而只是特定语境下的思路和特定视角下的思考。另一方面，他们也否认社会是由低级向高级的演化的一个必然过程的理论。因而在后现代主义者看来，现代主义者假定的没有断裂、没有变异、一切具有必然性的连续体的历史是靠不住的，那种认为“存在着一个实在的、可知的过去、一个关于人类观念、制度或活动之演化进步的记录”的观点也是值得怀疑的。后现代主义者更加强调的是“差异”、“多元”而对传统的抽象的统一、一致、普遍和整体的观念保有警惕。德里达通过创造出“延异”（differance）一词来表达重差异、反同一性、反结构性的思想。利奥塔则认为，“我们为缅怀整体与统一，为观念和感觉的契合，为明晰可见与可沟通的经验的一致，已经付出高昂惨重的代价。在争取宽松和普遍的倦慵感的状况下，我们居然听到一种祈望回到恐惧感的咕哝，渴望让幻想成为真实而去把握现实的幻想。……让我们向统一的整体开战，让我们成为不可言说之物的见证者，让我们不妥协.地开发各种歧见、差异”。相应地，“后现代科学本身发展为如下的理论化表达：不连续性、突变性、非修正性（nonrectifiable）以及佯谬。后现代科学对以下事物关切倍至：模棱两可的，测不准的，因资讯匮缺所导致的冲突对抗，支离破碎的，灾变，语用学的悖论等”。福柯的系谱学（即为了解今天而对过去进行探索的应急性历史）着重于考察破裂之物、中断之物。“局部的、不连贯的、不合格的、非法的知识，并反对关于某个统一的理论实体的各种声音，那些声音打着构成一门科学及其对象的某种真知识和某种随意性观念的含义，·…：而那个理论实体则（被认为是）会不断地走向优化、层系化和有序化”。正因为如此，福柯才认为，传统的史学试图将时间的流逝表现为一种以因果方式关联起来的事件的逻辑之流，其中每一事件都有一种独立的意义，都形成整体的一个部分，或者对历史具有一定意义，一种伟大变化的无形统一。“我们所知道的世界不是这种极其简单的样子，在这里，事件被弄得突出了它们的本质特性、它们的最终意义或者它们的基本价值和最终价值。相反，它是大量的交缠在一起的事件”。所以，历史既不能毫无异议地被按照一种宏观意识来加以设想，同样，历史也不能被当做人类本质特征的展示和确证来加以解释。因为历史本身就不是按照一种“先验目的论”而展开的线性发展的。那种线性的发展观、时间观，那种将现在的意义、包括制度设计，是建立在乌托邦的“先验目的论”的基础之上的。为此，福柯认为，历史本身以及引发事件出现的历史过程根本不是由目的论支配的，在事物的历史开端，所发现的东西不是它们的起源之神圣不可侵犯的同一性，而是其他事物的纠缠，是它的不一致性。历史及其发展的过程应当是不规则的、任意的过程。正如苏力先生所言：也正是出自这种反对连续性统一体和自贯整体的时代化，在后现代思潮看来，历史从来不是单线发展的，不存在一种现代主义者认为的不可跨越的历史阶段。

不可否认，后现代不可能等同后工业社会，但是，后现代思潮的上述内容与特点又绝不能离开后工业社会。如果说，“后现代体验在任何社会都是从来就存在的”，那么，这种存在也绝不是在任何社会、任何时间、任何地点都是有相同的意义。一方面，正如福柯曾经指出的，我们不应将现代性仅仅看做一个处于前现代与后现代之间的一个时代，而更应将现代性看做一种态度，“其结果，与其说寻求将‘现代’从‘俞现代’或‘后现代’中辨别出来，不如试着找出现代性的态度自从形成以来是如何发现自己与‘反现代性’态度斗争的”。因此，“后现代”并不是直接的年代顺序，与其说是一个时代，不如说是一种态度，一种反现代的态度。另一方面，无论这种态度，这种反现代的态度如何大胆地标新立异，如何彻底地反传统、反权威，它的生成有其特定的语境。“后现代是一个历史社会的概念，指第二次世界大战以后出现的后工业社会或信息社会，而与此相关，后现代主义是指这一社会状态中出现的一种文化思潮。后现代是后现代主义产生的时代土壤，后现代主义是后现代社会的文化表征”。后现代主义的产生不仅有理论上的渊源，而且有其社会原因。换言之，后现代主义深深根植于后现代社会，它是对后现代社会的一种回应，是对现时代的人类实践和人类自身进行的反思，是对传统思维方式的挑战与扬弃。在现实性上，后现代主义的兴起源于两次世界大战的爆发与科技领域发生的巨大变革。两次世界大战使西方社会对现实观念、社会进步乃至人的自我控制等基本理念产生怀疑，而信息化的后工业社会使西方对由于知识的增长而导致的人与世界的分裂，人的萎缩乃至分裂产生迷茫和恐怖，因为信息爆炸使得旧有的知识体系破碎了，过程化和多元化使得没有什么东西是固定不变和绝对可靠的了，同时自然科学揭示的现实事物的相对性、非确定性、不完全性也为后现代思维方式的形成立下汗马功劳，西方国家现代化历程中的自由、民主、科学、理性等基本观念与基本制度在西方的实践也产生了与它们相伴随的相当的弊端。因而，后现代思潮是对西方后工业社会日益彰显的矛盾问题的消解，是对现代性前提条件的反思与扬弃。

因而，“一般而言，先有现代，然后才有后现代”。并非无稽之谈，后现代对“元叙事”的怀疑与批判，即无论是对黑格尔式的思想传统——“纯思辨理论叙事”还是对法国启蒙主义的思想传统——“自由解放叙事”的追问与反省都是对其自身社会处境、自己置身于其中的文化传统的批判，是对同一性价值的思维模式和人文独立的思维模式带来的理性的极度膨胀与异化、人文世界的溢化与窒息的反思。因而，从总体上说，无论是理性与确定性的消解，还是对线性历史观的解构，本身都是西方业已进入后工业社会特定语境的产物。它是西方固有的信仰发生危机，中心化价值趋于分裂，以“历史观”为核心的宏伟叙事趋于解体的产物与表征。本质上，后现代主义在西方的出现就说明它是现代性相对成熟之后的产物，是对西方社会理性、科技，乃至法制过分发达因而过分强制与溢化的一种反应，从而其具有现代化的、发达的工业、后工业社会的成长语境，可以说，现代性是西方社会的现实土壤，也是后现代思潮的生成土壤，离开了现代性也就谈不上后现代主义。后现代主义能否定的不可能是现代性的存在而只能是现代性的“话语霸权”，不可能是现代性的优点、长处，而只能是现代性的弊端与局限。就后现代性与现代性关系而言，余虹的观点是有见地的：“后现代”并不意味着现代的终结，而是意味着“现代”在新的维度上再度开始，这一维度便是将“基础性批判反省”的眼光置入“现代性”之中的“后现代性”。换句话说，通常所指“现代性”是未经反省批判的自以为是的“现代性”，“后现代性”则是具有自我反省批判意味的“现代性”。正如英国社会学家鲍曼所云：“后现代性并不必然意味着现代性的终结，或现代性遭拒绝的怀疑，后现代性不过是现代精神长久地、审慎地和清醒地注视自身而已，注视自己的状况和过去的劳作，它并不完全喜欢所看到的东西，感受到一种改变的迫切需要。

据此，对苏力先生有关后现代思潮的观点不敢苟同，苏力先生认为后现代现象和思想一直都在我们的社会生活中存在，并且或多或少地曾为我们体悟，而且后现代体验在任何社会都是从来存在的，是我们生存的状态和成分。

从现象上看，这些现象也许我们不能否认，但这些现象同西方语境中的后现代现象、思潮乃至后现代主义有本质的区别。可以说，后现代主义在中国是无根的，这并不是因为它没有得到其他理论的支持抑或它没有能力消解其他理论，而是因为它并不具备它生成与消解的前提与基础。因为当下中国并不是现代性膨胀至极，而是现代性不足，正如学者就思维方式指出的那样：“如果说西方后工业社会的阙失面是思维方式过分规范的话，那么，处于转型期的中国最大的问题刚好是失落。”后现代的生成语境、特征对我们正视中国法治化的道路选择、准确把握人类法治文明的共同成果以及认识“本土资源”的问题意义重大。

02

后现代思潮：苏力理论的背景依靠

苏力先生对法治的研究，尤其对中国法治化的探索，以其深厚的理论功底、丰富的学术背景、流畅而飘逸的文笔，与众不同的方法，多样的视角给中国传统的法学界研究领域吹来一股清新的风，称法学界存在“苏力现象”不为过分，从这个意义上称之为“苏力的贡献”也不为过。但是，我们也注意到，苏力先生论证的雄辩与结论与众不同也同样给法学界带来一道风景线。苏力先生以《法治及其本土资源》、《制度是如何形成的》为基点展开了他对法治的诠释以及在中国如何实践的探索。通读苏力先生的一系列著述，可以看出，苏力先生不光是法律保守主义者，开放的实用主义者，骨子里更接近于后现代主义者。问题的关键并不在于“后现代主义者”本身称谓的意义，不在于保守与实用的头衔，而在于“后现代主义法学思潮”对中国法治化的影响与价值。苏力先生有几个明确的观点或认识：一是苏力先生对秩序的特别渴求，二是苏力先生对普遍价值的怀疑与确定性的消解，三是苏力先生对社会发展基本规律的疑问。我认为苏力先生的这几种观点都是与后现代主义思潮关系甚密，且值得追问。

首先，苏力先生对秩序的渴求表达了中国人的基本认识，但是苏力对秩序的解释是让人不能同意的，在《秋菊的困惑和山杠爷的悲剧》中，苏力先生与其说表达了秋菊的困惑。不如说表达了他自己对秋菊行为扰乱了原来乡民中“默契”与“预期”的困惑。对于秋菊打官司欲讨个说法的行为，以及后来司法的介入与干预，苏力认为，“任何法律制度和司法实践的根本目的都不应当是为了确定一种权威化的思想，而是为了解决实际问题，调整社会关系，使人们比较协调，……也许我们应当考虑的就是在特定的文化语境中，哪一种定义和权利保护机制更有利于社会发展和社会和谐，均衡了相关各方的利益”。正是出于对“和谐”与“均衡”的考虑，苏力先生认为，至少在这个“案件”中，正式法律制度的干预破坏了这种社会关系和这个社会中人们之间的默契和预期。似乎法律得到了执行，似乎公民权利得到了保障，似乎正义战胜了，但是，“秋菊还能同村长保持那种尽管有摩擦、争执甚至打斗但仍能相互帮助的关系吗？……一个‘伊甸园’失去了，能否回来，则难以预料”。原来，在苏力先生看来，秋菊的行为与司法的介入使一个“伊甸园”失去了。但我们要问，这是一个怎样的“伊甸园”？怎样的秩序？苏力先生无视本案中显现的乡村秩序中的“强权即公理”的实际状况，对以广大秋菊为代表的农民权利意识的萌芽与觉醒采取了冷漠的态度，并对被秋菊破坏的原有秩序抱有深深的同情和理解。殊不知，原来的秩序是以牺牲、无视村民的人格尊严为前提，是以或多或少的村长“强权即公理”为背景。这种秩序绝不是我们应当追求的秩序。正如徐友渔先生分析的：“秋菊如果不打官司，村长绝不会认错，对村民想骂便骂，想打便打；在大邱庄，禹作敏的话就是王法，抓人、打人、甚至打死人，都不犯法；……如果没有个别人的反抗，如果没有国家法律的干预，这些大大小小的土围子倒是可以一统天下，上下各得其所，但这种‘长期有效’不符合现代文明的标准，那里的秩序决不能被说成伊甸园”。在苏力先生那里，秩序是远离价值的，甚至是与价值无涉的。“人们对于法治的关心，在我看来，仍然是一种深刻的渴求，渴求的是社会生活的规则有序，而法律就是人类行为服从规则治理的事业”。在苏力先生看来，社会秩序基础上的规则性的统治，就是依法而治，就是法治，也即法治就是规则的统治。当代中国对法治的呼唤，可以说就是对秩序的呼唤，由于乡土社会内部的秩序是长期稳定的，因而在这个意义上是“法治化的”。如果我们没有误读苏力先生的思想，顺着苏力先生的研究路径，似乎金字塔的封建专制是最有秩序的，尤其是在中国。因为只要人们严格按照存在于社会上的贵贱差异，存在于家庭中的尊卑、亲疏、长幼差异的行为规则行事，那么，各归其位，各司其职，各得其所是可能的（当然在大多数情况下是以国家暴力为后盾），因而形成一种“严密的上级控制系统以求保持一个可能不稳定的系统的稳定”就不足为怪了。事实上，任何一种暴力强制抑或一种温和的暴力威胁都有可能达到一种苏力先生所言的“秩序”状态。只是这种“秩序”绝对不是我们应当追求的。

秩序绝不意味着仅仅的“安定”，它应当是指自然进程和社会进程中存在着的某种程度的一致性、连续性和确定性。依据有的学者解释，秩序起码内涵社会的可控性，即存在于社会体系中的各种调控因素，包括限制和禁止性因素等；社会生活的稳定性，如某一社会持续地维持某种状态的过程；行为的互动性，即指人们的行为具有相互引起、相互补充和配合的特点，因而不是偶然的、无序的；社会活动中的可预测因素，因为在无序状态中，人们便无法预测社会活动的发展变化，难以进行各种活动。因此，可以认为，仅以“行为的互动性”为尺度，苏力先生所迷恋的“伊甸园”就不是令人向往的，因为在“讨个说法”之前，秋菊与村长之间的行为就不具有“互动性”的特征。对此，美国学者罗斯早就有过精辟的论证：“例如，两个猎人共同打死一只鹿，弱者为避免就会被迫放弃猎物，这样，这里有的只是平静而不是秩序。但是，这场争执如果根据谁‘先击中’来决定猎物所有权的规则来解决，这就是有秩序的解决。同样，卡车司机遵守行车规则以避免撞车，矿主根据用‘木桩标出界限’的先后顺序解决所有权申请之争，都是有秩序的。”只有在此种情况下，人们的行为才具有互动性。离开一定的价值基础的秩序观念，只能带来法治观上的法律工具主义或法律功能主义的盛行。“也就是说，既然法律制度只是用来解决社会冲突和维护社会秩序的工具，那么，只要能够解决问题，哪有什么‘贵贱’之不同?”价值的虚无，其实与苏力先生否认价值的普遍性与对事物的确定性的消解紧密相连。

其次，苏力先生另一个重要的观点与认识是否认真理与价值的普适性，甚至认为一切的认识与知识都是“地方性知识”的理论是值得信赖的。苏力认为：“假如没有一个全知全能的上帝，假如人类历史不是重复往返的，假如具体的现实生活具有无限的丰富性，假如每个人的体验都具有某种不可替代性，假如人的生命是有限的，那么，我们就可以说到目前为止的一切知识都是阐释学意义上的偏见，每一种知识体系都是一种地方性知识。”与此相联系，苏力先生认为，没有什么“本质上”不好的学术思想。只要真正是学术的思考，就无所谓好和不好，好坏的评价往往是从结果来看的，是一种由果到因的反推理。在这一点上，后现代思潮和现代主义都同样有这样的问题。读到这里，我想起了辜鸿铭，辜氏生在国夕卜（槟榔屿），在西方受的教育，只讲马马虎虎的北京话，和日本人结婚，回国后研究中国文化，引用的几乎清一色是西方的作家——特别是阿诺德、喀莱尔及其他浪漫诗人，他的文章也都紧跟了维多利亚时代批评西方的西方著作，将他们的评论进口到中国，惟一与他师事的西方人不同的地方是：中国与中国文化取代了前现代时期西方文化的地位与功能。

同时他宣称他的文化中的任何东西都是有价值的，应当保存，有时会特别指出如缠足、蓄妾、文盲、留辫子一类的事情。如果说辜氏近百年前的观点与结论我们不能赞同的话，那么，苏力先生今天的结论亦不敢苟同。常识告诉我们，我们可能不知道什么是最好的，但是我们能知道什么是最不好的。依据苏力先生的逻辑，只要是认真思考的东西，认真思考的学术，有关纳粹的思想也不一定是坏的。这种结论一定有违苏力先生的初衷！如果一切都是“地方性知识”，正如徐忠明先生所言如果知识真的到了这般天地，那还能叫知识吗？再者，如果地方性知识真的以这种方式存在，人类的交往还有可能吗?进而，作为方便人类交往的法律制度还有可能形成吗？毕竟，法律制度只有在一定的时间和空间里才有意义；法律作为一种规则系统，必须具有一定的普遍性才有价值。”如果果真一切都是“地方性知识”，那么，我们不用说不可能制定有普遍性的法律，即使是一部“一个家庭的宪法”、“个人宪法”也不可能制定出来。警惕某种理论的“宏大叙事”和“中心话语”霸权是必须的，但是绝不能因此而导致否定相对真理，否认普遍性真理的存在并进而推导出每一个“地方性知识”都具有相同的价值的结论。其实，在读到苏力先生有关“基层审判委员会制度的考察及思考”一文的结论，即“西方人的做法有西方的道理，中国人的做法也有中国人的道理，两者谁也替代不了谁”时，“非常惊讶”、“继而极度困惑”的绝不仅仅是徐忠明先生。

不存在绝对的价值与标准，但绝不意味着不存在任何价值标准与尺度，对此类问题，早有学者指出：“如果个人权利无足轻重，如果理性标准不算数，那么，一个邪教团体的宗旨就和别的社团没有区别，其内部成员受欺骗和羞辱，法律也不能干涉。”事实上，苏力先生一方面反对任何理论的“宏大叙事”，反对理论的普遍适用，但同时，他又自觉不自觉地把“地方性知识”理论普适化了。如果每一种“地方性知识”都有其合理性，谁也替代不了谁，“那么，在一个特定社群内禁止使用某种语言、信仰某种宗教、传播某种文化，或相反地强迫人们接受某种东西，都是合理的。这显然难以为文明和理性的人所接受。比如，印度烧死寡妇以殉夫，非洲对少女残忍的割礼，难道因为是根深蒂固的习惯就说它们合理吗?”正是远离了价值，远离了对具有普遍性真理存在的承认，苏力先生才会提出“认真对待人治”的命题，才会得出“在中国古代是有事实上的‘法治’的，即使没有用‘法治’这个词”的结论。也正是源于上述基本认识与理念，苏力先生认为，法学工作者的工作是“要‘阅读’生产力发展中的法制，是‘阅读中国市场经济中的秩序’。……应暂缓断言今日中国无序，而应假定其有序，并在此基础上发现或解读那些对中国社会经济起了或起着作用的有序的‘语法规则’”。原来秩序是存在的，只是看法学工作者有无“阅读”、“发现”或“解读”的能力。果真如此，法制建设真的可以休矣！

再次，苏力先生将历史进程中的“不和谐”、“断裂”扩大化。苏力先生认为，假定历史真是时代化的，历史是单线进行的，时代不能跨越，而必须补课，人们就会发问，西方又是如何在十七八世纪之后一下子超过了其他国家和地区的文明呢？……如果社会真的是单线进化的，并且是必然性的，那么，作为其他民族的人们又何必努力呢（反正最终都达到同一目的地）？又能怎样努力呢（努力也不可能“超越历史阶段”）?在这里，苏力将社会发展基本规律理论庸俗化，将必然性等同于不必经过努力即能得到的东西。就像“科技会越来越发达”这一命题，应该是一个真命题，因此认为“科技会越来越发达”具有必然性是成立的，但绝不会推导出“科技会越来越发达，既然具有必然性，就不必去努力发展科技”这一荒谬结论。事实上，尽管我们不能简单地说历史是时代化的，是单线进化的，但同样我们不能否认历史发展还是有基本规律可循的。历史的发展绝不是毫无规律的不和谐、断裂与非理性，而只能是“和谐中的不和谐，连续中的断裂，理性中的非理性”。作为人类的历史中“和谐”、“连续”与“理性”应当是人类历史进程中越来越显现为主流的东西，人类发展的普适规律是存在的，人类发展的普适价值也应当是存在的。并非一切的东西都是“地方性知识”而只具有地方性意义。作为人类共同财富，现代法治及其背后的理性、重权利、重规则、控权、分权的基本理念及其制度体现，反映了社会发展、人的发展的需求，应当具有普适性。有人认为，自由、平等、民主、人权是西方文化的产物与特质，所以，这些并不能作为人类的基本价值。事实上，法治的基本理念与制度安排正如现行的人权的基本理念与实践一样，尽管它源于西方，但仍具有普适性价值。因为“人权”表达的是不分人种、肤色、地缘等条件的差异而个人应当享有的平等权利，人的固有尊严、人格尊严、人的价值的最基本理念，表达的是人作为生命个体的“人”的普遍诉求而具有普适价值。法治同样如此。中国的法治化必须遵循法治发展的基本规律，绝不能借口历史的非线性而试图跨越“重人权、重控权”的阶段来一个“本土资源”的“结构性转化”。正如不发达国家可以跨越资本主义形态但无法逾越商品经济一样，法治的发展也绝不能逾越凸现现代性的阶段来一个后现代化。中国法治建设的重点应该是把人的价值、主体的意识与地位、国家权力的控制这些必须解决的现代性问题摆到应有的位置。

综观苏力先生的众多理论，我们会发现，一方面，苏力先生深受后现代思潮的熏陶，表现为某种怀疑一切价值的虚无主义的激进的特点，另一方面，苏力的观点又带有浓厚的保守成分与色彩。就其主张“地方性知识”而对普适价值疑问而言，的确是激进的，但就其对中国法治进程普适价值追求的要求也要加以颠覆而言，它客观上与保守的力量有暗合之处。苏力先生的结论有的是危险的，尤其是在我们这样一个存在悠久专制传统的国度建设法治的背景下，苏力的理论有成为实行专制、人治，拒绝普适文明依据的可能危险。在现代化仍在艰难进行中的中国，欲完成现代化走向公平、公正，就必须建立某些普适价值，诸如民主、法治、人权，从此角度看苏力先生某些以后现代理论为依托与背景的“话语”在当代中国的负面因素更大。现代性应是中国法治的支点。

03

现代性：中国法治化的生成支点

现代性与现代化具有不同的内涵。人们通常认为，现代化是以工业化为发端，主要体现政治、经济、文化、精神等方面的综合性、整体性的社会变迁，它是从传统社会向现代社会的转变过程。因此，现代化首先是一个变革的概念，是传统生活方式及其体制向现代生活方式及其体制的历史更替，同时它又是一个连续的概念，即它包涵着对传统性的突破与否定的“扬弃”，具有一种历史连续性。而现代性则是一个复杂的“社会——文化体系”，它的发生与发展不可能靠任何一个单一的因素。一般地说，“现代性”相对于“传统性”而言，任何改变或否定传统的东西，包括思想，也包括行为，都具有现代性的意味。但是，现代性，从理论上说又有其严格的界定。从时间上说，现代性是指大约从17世纪的欧洲起源的一种社会生活或组织模式，为此，叶启政先生认为，“现代性这个概念基本是“历史的”也是“文化的”其所呈现与反映的是欧洲人自某一特定历史阶段起的一种认知和期待心理、价值、信仰、态度与行动基调。简扼地说，“现代性是西方‘理性’的一种历史性的表现形式，它得以让‘理性’以不同的转形样态表现在社会中不同的面相”。因此，现代性作为接踵于中古世纪或封建制度而来的新纪元，关涉到社会的全面转型，因而它是在欧洲社会母体中孕育出来的具有多维性质的以科学与理性作为其精髓的一个有机的连贯整体。正因为如此，西方现代性理论中占支配地位的“现代性的非文化论”的韦伯就认为，西方传统社会是经历了一个“转化”才出现了现代的格局的，而这个“转化”是一种“文化中立”的运作，他们把现代性看做是理性的成长，如科学意识的成长、俗世观或工具理性的发展，或者他们把现代性界定为社会及知性的变化，如社会移动、工业化等。由此，我们不难看出现代性主要关涉科学革命以来人类在技术、政治、经济及社会发展诸领域发生变革所显现出来的共同特征。而现代化则主要被用来描述获得这些基本特征的过程。

在现代性中，“理性”无疑占据重要地位。如果说前现代社会是一个由宗教统治的社会，那么，西方现代社会的发展无疑就是理性逐渐取代宗教从而提升人性的过程。中世纪社会是充满神学迷雾的窒息人的自由理性的社会。14世纪以后，西欧出现了资本主义生产关系的萌芽，市民阶级在与旧的封建统治阶级进行斗争的过程中凭借古希腊的世俗文化同神学文化进行对抗，渐次形成了以人而不是神为中心的人文主义世纪，“1715年至1789年，欧洲发生了突破封建专制制度和蒙昧主义的思想运动——启蒙运动”。“启蒙运动的核心思想是‘理性’。所谓‘理性’相对于宗教信仰而言，是指人的全部理智和能力”。理性主义者将自然科学研究的方法和成果引进社会及人文领域，用科学的成果来解释世界，同时认为人类文明是由低级向高级阶段不断进步的。启蒙的目的是要把人从宗教、神学中解放出来，追求人的现实生活的真实与快乐。基督教改革运动带来了基督教的世俗化并引发了人的自我意识的肯定、理性自由价值的确信，新教伦理成为资本主义发展的支柱。从笛卡尔以来，人的理性逐渐被人们捧为权威，人是理性的动物，理性是人的本质，理性成为开启人类思维、怀疑一切权威的工具、标准，理性成了人类最高的裁判者。这种理性主义观念对于破除宗教神学的束缚、促进科学技术和生产力的发展，使政治结构“理性化”起了重要作用，正如恩格斯所言：“他们不承认任何外界的权威，不管这种权威是什么样的宗教、自然观、社会、国家制度，一切都受到了最无情的批判；一切都必须在理性的法庭面前为自己存在作辩护或者放弃存在的权利。”

可以说，理性作为一种思潮，是同近代工业社会的发展、自然科学的勃兴、资产阶级政治革命的推进相互关联，不可分割。一方面，没有工业化的发展，资本主义经济的萌芽，就难以有理性生长的气候和空间，也就难以有理性的发展。另一方面，理性又不仅仅是工业社会的伴生物，理性作为人的主体意识的一种觉醒和人类精神的一次解放，它又是同宗教蒙昧主义、封建专制相对立、相斗争的产物。正如黑格尔所言，理性一旦冲决神学的禁锢而与科学联姻，就如同踏上七里神靴，迅速地实现着大步迈进，成为整个现代社会得以形成、发展的精神支柱。依据韦伯的解释，理性化作为一种同传统观念、传统思维方式相对立的生活态度、价值观念和思维方式，乃是贯穿于现代社会生活过程的一条主线。理性反映在思想领域就是要求人们从不受约束的情感、欲望走向理智，用清醒、冷静的眼光对待世界。表现为人们对权力运作的警惕以及由此而来的对正式的、制度化的（尤其是法律）社会规则的期盼，表现为人们对人类共同命运，人类共同需求的基本认同上，表现为某些普适性价值、人类社会发展基本规律的承认上。尽管随着工业化与现代化进程的推进，现代性（包括理性）正面临着后现代主义、社群主义等思潮的冲击，但即使在西方，以理性主义为主要标志的现代性仍然是西方社会的主流意识与价值。可以说，一个社会的现代化程度与现代性、理性化程度是相辅相成的。一个没有理性的社会能有较高程度的现代化是不可想像的。理性主义中所体现的关于批判、自由探索的精神、崇尚知识、追求真理的思想；尊重人的价值与尊严的精髓、追求民主、反对专制的理念，理想主义、现实主义、乐观主义的诉求仍然是现今世界必须坚持和肯定的基本理念。如前所述，西方的后现代主义是对西方理性主义在现实世界中的过分泛滥与异化的一种反叛与批判，无论这种批判是激进的、还是温和的，正如德国学者维尔默所言，“后现代”的冲动本质上对个人和共同自决、理性和历史的重新思考，是一种“理性的自我超越”。可以说，后现代主义只有在此种意义上才是具有建设性的，才是有意义的。

中国的现代化路径表现出与西方不同的特点。林毅夫先生将现代化的实现分为两种途径，一是通过传统社会内部自发的因素来实现现代化，二是在外部的压力下通过变革实现现代化。用制度变迁的理论解释，前者属于诱致性变迁，以响应获利机会而自发形成的社会秩序实现社会变革，可以称之为“自发模式”，后者属于强制性变迁，以法律规定强制实现社会变革，可以称之为“变法模式”。公丕祥先生认为，法制现代化的模式如果以法制现代化最初的动力来源为尺度，可分为内发型、外发型和混合型这三种样式。内发型模式，是指由社会自身力量产生的内部创新、经历漫长过程的法律革命道路，是因内部条件的成熟而从传统法制走向现代法制的转型发展过程。外发型模式是指因一个较先进的法律系统对较落后的法律系统的冲击而导致的进步转变的过程。所谓混合型模式，是指外域法律文化的冲击是引起传统社会法律变革的重要动因，但这种外部力量并不具有决定性的意义，它终究要通过该社会内部的经济、政治、社会、文化诸方面因素而发生作用。因此，从总体上看，中国法制现代化的起步方式属于外发型范畴，这可以从20世纪头10年的晚清修律运动找到注释，但同时，绝不能截然排却中国社会内部诸多因素矛盾运动对于中国社会法制现代化进程的决定性影响，从这个意义上说，中国法制现代化正是由内外因素相互作用而推动传统法制向现代法制的转型与变革过程，属于混合型范畴。汪丁丁先生认为，中国的现代化属于植入型而非原生型，因而他认为，如果我们承认百年来中国的现代化是人家逼出来的，如果我们再承认中国的传统内原来没有也不能有资本主义萌芽，那么，中国的现代化过程就只能是植入型而非原生型，就不能不带着“传统”与“现代”以及“中国与西方”的双重冲突。无论中国的现代化是属于“变法模式”还是属于“外发型范畴”抑或“混合型类型”，或者是植入型范畴，都表明中国的法制现代化面临的或所要解决的问题同西方，尤其是现代西方有质的差别。如果说现代西方目前是现代性、理性膨胀，那么，在中国则恰恰相反。在中国，无论是历史还是现实，所缺的不单单是后现代主义，更缺乏现代性，缺乏理性。因此，没有现代性、理性的培育，而过分热衷于后现代的非理性化、非中心论乃至价值虚无主义，否认价值与真理的普适性，痴迷于没有根基的对“宏大叙事”的“解构”与“消解”，不但是幼稚的，缺乏对中国基本国情的认识，而且可能是危险的，它将可能带来中国法治发展在内的整个社会发展目标的缺失乃至道路选择的错误，进而甚至导致社会发展的混乱。认清基本的国情乃是确立发展坐标的前提。“究竟确立什么样的文化坐标，这不取决于人为的呼唤，而是取决于时代与社会的选择。所谓时代与社会的选择，就是要首先从实际出发，认真弄清这样一个问题，即发展中国家在文化观念上最缺少和最急于克服的因素是什么？只有在问题澄清之后，才会作出符合实际的明智的选择”。

中国的传统文化自从秦始皇称帝统一天下以来的两千多年以来，一言以蔽之，就是专制主义，几千年来中国人就是这样生活在一张从朝廷到家庭无所不包的专制主义的网罗之中做奴隶。中国的历史尽管也有变动，用鲁迅的话来说，中国人实际上也只有在做稳了奴隶与做不稳奴隶的时代选择。几千年来的奴隶生涯严重地扭曲了中国人的人性，使之成为鲁迅笔下的阿Q。正因为如此，五四运动的主旨就是要打破束缚了中国人几千年的“君道臣节，名教纲常”，解放作为“人”的个性与自由。如果说，欧洲的启蒙与现代性主要是把人从宗教神学中解放出来，提升人的地位，肯定人的价值的话，那么，中国的启蒙与现代性则首先要从封建礼教中把人解放出来，所以，中国的现代性的对手主要是儒家礼教，家族宗法制度。正如学者指出的：“18世纪欧洲启蒙学者渴求从宗教的思想禁锢中解放出来，中国的知识分子则为着改造自己身上的奴性而斗争，这种奴性源于家庭权威而不是神权专制。历史的差异使得启蒙具有不同的内涵：在康德那个时代，启蒙意味着一种觉醒，从自然王国发现真理，用真理取代宗教迷信；在20世纪的中国，启蒙意味着一种背叛，要求砸碎几千年来的‘君为臣纲、父为子纲、夫为妻纲’的封建纲常礼教的枷锁。”可以说，薄伽丘的《十日谈》与鲁迅的《狂人日记》正是中西启蒙差别的象征。但启蒙的目标是一致的，那就是人，人的尊严与价值，人的解放与自由。如果说，西方社会经过几百年的发展，这一问题已不再是他们的主要问题的话，那么，在中国则不同。如前所述，由于历史传统的限制，加之其他原因，即使是新生政权建立以后，包括理性在内的现代性仍然是中国急需解决的问题。文革的悲剧绝不是理性的产物，而只是非理性的结果。对于中国的现代化，包括法制现代化，其中的陷阱之一，或危险之一，就是前现代封建专制传统与无根的后现代思潮的畸型杂交。因为封建的封闭的传统文化观念一旦遇上后现代思潮，便极易带来非理性的膨胀从而造成灾难。正如郝铁川先生所言，如果我们把儒家法文化与西方20世纪（后现代化社会）法律观念作比较，就会发现两者确有暗合之处。所以，我们应该看到，尽管儒学对20世纪西方法律文化有所裨益，然而从根本上来说，它们依然是不同时代、不同质地、根本对立的两种价值系统，两者之间是貌似而神异，貌似而神异的背后是西方已进入了后工业化的社会，而我们只是朝着工业化社会迈进，西方社会是对其自身法律文化的调整与转变，但其自身生存的根基与精髓并未改变，而在中国封建主义的法律文化仍阴魂不散。因而我们必须特别当心儒家法文化借助后现代化社会的法律文化而苟延残喘，阻碍我们的法制现代化进程。切不能因为看到儒学在西方的日渐“兴旺”，而对我们自身的封建法律文化情意绵绵，甚至用后现代主义来消解对它的批判。

利奥塔在《后现代状况》中指出，在西方：“从19世纪末期开始，科学知识危机的病兆与日俱增。科学知识的危机是伴随科学迅猛发展而产生的必然现象，也是科技进步和资本主义膨胀的结果。这种危机，进一步导致知识合法化原则的根本性腐蚀。”也就是说，在西方，科学知识正面临着合法性危机，科学话语被当做元话语、作为裁判其他话语的标准的绝对真理的地位已不复存在。利奥塔对西方“科学的合法性”的命题在中国有何意义？是否意味着中国也同样存在这一问题。对此徐友渔先生深刻地指出：利奥塔的主张，对于科学基础和科学精神薄弱、逻辑和理性传统不强的民族来说，危险性特别大。中国文化落后，人民大众在摆脱愚昧和陋习方面仍需巨大努力，抹消科学与非科学、科学与伪科学的界限，只会延滞中华民族摆脱落后。“法轮功”的存在与泛滥已经给我们敲响了科学理性在中国必要性的警钟。中国的法治化面对西方后现代思潮的“解构”与“消解”又何尝不如此呢？面对任何一种理论，必须清楚这种理论生成的语境及其是否具有普适性，否则就会发生运用这种理论的时间错位。“一个社会发展到第二步时总会对第一步的理念作出反思与批判，而不知来龙去脉的人则把中国尚待争取的第一步当成有害的”，甚至痴迷于第一步之前的状况，那就大错特错了。贺卫方先生更用通俗的例子表达了这一思想：“对于今天的中国社会而言，对法治的理想——不是理想的法治——进行严厉的解剖甚至解构为时尚早，我们还没有那个资格。人家是过胖，要减肥，而你却炫耀自己的痩，不知你是因为营养不良才这么痩的，我们现在是要抓紧一切机会，先把营养跟上去，先胖起来，再谈减肥的事不迟。”其实，《走向后现代主义》的编者、荷兰学者佛克马在该书的中译本序中早就指出：“后现代主义文学是不能摹仿的，它属于一个特殊的、复杂的传统。西方文化名流的奢侈、生活条件是后现代想像和实验的基础，它在尚为求温饱的地区来说，是风马牛不相及的。”“在中国出现对后现代主义的赞同性接受是不可想像的”。后现代文学如此，其他后现代思潮又何尝不是？后现代法学思潮更不例外。

从全球范围看，依据金耀基先生的研究成果，一方面，现代化在世界各国如火如荼地推动，另一方面，“去现代性的冲动”则是方兴未艾。不过，“去现代性的冲动”毕竟有它“内在”与“外在”的限制，要停止或倒转现代化是不可能的。必须指出，现代化虽然出现不少“病态”与恶果，但现代化带给人类的新的机会与“善果”（goods）却也是真实的，更根本的是，人类社会的发展除现代化之外，还看不到别的出路。就东西方而言，在西方，现代性是否终结的辩论或有一些经验的意义，但对于中国来说，中国在21世纪最大的事业还是中国的现代化，后现代主义对“现代性”的某些批判，或正可以使中国的现代化得以避免一些“现代性”建构中的陷阱或减轻现代化过程中的错失与伤痛。如果说后现代思潮对中国当代有其价值的话，那就是“可以了解西方世界所做的错事避免现代化带来的破坏性影响”，但绝不是用后现代来消解、对抗甚至取消现代性。

因此，可以说离开了现代性，中国的法治变革是不可能成功的。现代性中人类社会具有普适意义的价值与制度应当对中国法治化有其意义，中国的刑事法治也不例外。伴随着全球化浪潮的到来，法律的趋同（包括刑法）是一种法律发展的趋势之一，因此研讨刑法趋同的问题有其建设性意义。

04

刑法的趋同：全球化背景的探求

现代性意味着承认普适价值的存在，意味着事物的多样性的统一。

在后现代主义者看来，一切知识都具有“地方性”，任何知识都不具有“普适性”，没有什么可自称为“大写真理”的东西。因之，对他们而言，现代法治的普适性是不可靠的，法治发展阶段的不可逾越性是值得怀疑的，甚至法治本身的价值问题都是不存在的。苏力先生就对大写的普适真理和与此关联的法律移植高度戒备，他表明，“我的确对那些大写的普适真理持一种怀疑，因为这种大写的真理有可能变成暴虐，让其他语境化的定义、思想和做法都臣服于它。”因此，苏力先生对相应的法律移植的态度也是明朗的：“不考虑社会背景，不关注入们的物质生活方式，而仅仅从需要或抽象的‘正义’出发的法律移植都失败了。”“无论立法者或法学家如何精心设计，无论理论上一个移植的法律是如何之好，都可能因为其是外生物而不能被接受。”综观苏力先生的理论，我们可以发现，苏力先生之所以“不敢相信有什么所谓的‘长治久安’和‘普遍适用’的制度（而不是制度类型）的”，原因就在于，他是以庄子的“以道观之，物无贵贱”、老子的“道常无为，而无不为”、“大象无形，道隐无名”以及西方的吉尔兹的“地方性知识”为理论依托和分析依据的。如果我们依从苏力先生的理论逻辑并遵循其研究路径，我们就会发现，法律的“全球化”、“国际化”抑或“趋同化”理论在所有的知识都是地方性知识的背景下是不可能成立的，相应地，刑法的趋同化也是不可信的。不过，笔者认为，法律的“全球化”、“国际化”、“趋同化”不仅是可以成立的，且也正在成为一种法律的现实趋势。与此相关联，刑法的趋同化已不再是理想的虚构，而是现实的存在，尽管这种存在刚处于起步阶段。全球化的背景给我们提供了新的分析视角。

刑法的趋同性不光要面向后现代主义的拷问，首先要回答传统理论的诘难。

传统刑法理论认为，刑法的本质特点是其阶级性，刑法的性质取决于国家的性质，因此，社会主义的刑法是同一切剥削阶级的刑法有本质的区别，因为它反映着我国无产阶级和广大人民的意志，是人民民主专政的工具。因而，在此背景下谈及刑法的趋同性不仅是在政治上反动，而且在学术上也是没有支点的。前些年，国内几种权威教科书表述了几乎一致的基本观点。林准先生主编的教科书认为，“刑法是阶级矛盾不可调和的产物，刑法体现统治阶级的意志，维护统治阶级的利益，是掌握政权的统治阶级进行阶级专政的重要工具。因此，刑法的性质，又取决于国家的性质。统治阶级以国家强制力为后盾，使用刑罚方法，主要镇压统治阶级的反抗，同时，也用以调整统治阶级的内部关系，以巩固其阶级的统治地位。所以，刑法具有鲜明的阶级性和严厉的惩罚性。……刑法是建立在一定的社会经济基础之上，体现着统治阶级的意志和利益，维护阶级统治的工具，这就是刑法的阶级本质。”高格先生主编的教材也认为，“历来掌握国家权力的一切的统治阶段，无不十分重视刑法的作用，总是把制定和实施刑法作为其重要任务之一，以便运用刑法这种显著的国家强制力量来镇压敌对阶级和犯罪分子的反抗与破坏活动，维护和巩固它的阶级统治。由于无产阶级专政同封建阶级专政的本质不同，无产阶级的刑法与剥削阶级的刑法的性质和作用也有根本区别，绝对不能混淆。”“总之，在阶级社会里，刑法永远是反映统治阶级意志并为统治阶级的统治利益服务的，不可能有超越阶级的刑法，剥削阶级的刑法其本质是相同的，社会主义刑法与剥削阶级刑法则有本质的区别。”李光灿先生主编的《中华人民共和国刑法论》认为：“社会主义刑法同一切剥削阶级刑法所体现的对犯罪作斗争的根本不同点，就在于：罪与刑这两个方面的主从关系、罪与刑这一对矛盾的主导方面的地位，是恰恰相反的……‘刑’——是完全代表被统治阶级方面的，而‘罪’——则被认为主要是代表统治阶级方面的。……一切剥削阶级的刑法的共同特点是，代表‘刑’的矛盾的一方面即所谓统治阶级自己，总是被动的，死气沉沉的，最后一定要被推翻的腐朽力量，而代表所谓‘罪’的矛盾的一方面即主要是被剥削、被统治的人民大众，总是主导的，如日方升的，起决定作用的新生力量。”也是基于上述理由，高铭暄先生主编的《刑法学》得出如下基本结论：“可见，哪些行为规定为犯罪和适用什么样的刑罚，总是根据国家的性质来决定的，在阶级社会里，刑法永远是为统治阶级的利益服务的，是统治阶级的专政工具。”刑法的阶级职能是存在的，并在阶级社会中占有主导地位，但又不能仅仅停留在阶级性上。如果仅仅从上述基本认识与理念出发，那么必然会得出这样的结论，即“法律的阶级性和阶级的职能的存在只意味着各国法律制度之内的差异与对立，而承认法律趋同化的观点必然意味着对法律阶级性和阶级职能的否定。”相应地，刑法阶级性的存在或它的惟一性必然意味着各国刑法之间的差异，刑法的趋同无异于痴人说梦！如果说能有趋同，也只能存在于相同阶级本质的国家的刑法之间。事实上，正如学者所研究表明的，由法律的本质、特点所决定的、法律本身所具有的内在功能，即法律的职能，如果我们不是抽象地和机械地而是历史地和辩证地理解法律职能，那么，法律的职能，包括法律的阶级职能，法律的社会职能就应该是动态的和可变的。法律阶级职能的变迁，法律社会职能的变化对各国法律制度的演化不能不产生积极影响，从而导致国际社会的法律通过不同途径并采取不同形式的趋同化进程。比如相同历史类型国家之间法律阶级性以及阶级职能的相同或相近，再比如不同国家乃至不同社会，其法律社会职能的共同性都有助于理解法律制度的趋同化。同样，即便是刑法，除了执行其阶级功能以外，还有其社会性职能，阶级性不是法律乃至刑法的惟一属性，不承认这一点，我们就无法理解世界各国尽管意识形态，社会制度千差万别，但在刑法的诸多方面（包括内容与形式）的趋同化的现实与走势。

其实，刑法的趋同有其现实的基础，并非仅仅基于对刑法的社会性职能变迁的分析。其中全球化浪潮对法律的趋同（当然包括刑法）意义非同寻常，因为全球化对任何“地方性知识”都不可能没有冲击与影响。

1.法律趋同的现实基础

全球化的浪潮带来了法律发展的另一次革命——法律全球化，它对刑法的趋同必然有直接或间接的影响。

早在《共产党宣言》中，马克思、恩格斯就指出：“资产阶级，由于开拓了世界市场，使一切国家的生产和消费都成了世界性的了。……过去那种地方的和民族的自给自足闭关自守状态，被各民族的各方面和互相往来和各方面的互相依赖所代替了。……资产阶级，由于一切生产工具的迅速改进，由于交通的极其便利，把一切民族甚至最野蛮的民族都卷到了文明中来了。”资本在全球的扩张，尽管伴随着血雨腥风，但在客观上也带来了市场在世界范围内的开拓与联结。“各个相互影响的活动范围在这个发展进程中愈来愈扩大，各民族的原始闭关自守状态则由于日益完善的生产方式，交往以及因此自发地发展起来的各民族之间的分工而消灭得愈来愈彻底，历史就在愈来愈大的程度上成为全世界的历史。……历史向世界历史的转变，不是‘自我意识’、宇宙精神或某个形而上学怪影的某种抽象行为，而是纯粹物质的，可以通过经验确定的事实，每一个过着实际生活的、需要吃、喝、穿的人都可以证明这一点”。

时至今日，全球化作为经济全球化为先导的经济、政治、文化、法律等诸方向的整合运动，确如马克思恩格斯所言，不仅仅是一种世界性大潮，而且这种大潮是实实在在的，能为每一个过着实际生活的人所直接感知的，因之，全球化浪潮已经使人类日益向马克思、恩格斯笔下的“世界历史”时代迈进。经济全球化使得资本、商品、劳动力、技术乃至知识在全球得以流转，它使得生产活动日益全球化，世界的多边贸易、金融体制乃至投资活动日益成为世界性语境中的问题。

世界政治的全球化，要求各国在彼此尊重与承认同制度选择与架构的前提下必须认可、维护并着力保障世界政治体制与各国国内政治制度的基本标准与价值。比如民主、公正、人权、限权等等，也就是说，任何国家的制度选择必须也必然关注其自身特殊的历史时间与空间，但是特殊性只能限于具体的道路选择而不能限于既定的目标与价值。政治，毫无疑问，有其阶级性，正因如此，我们反对美国社会学家索罗金等人有关社会制度“趋同说”的理论。索罗金认为，社会主义和资本主义“趋同”（Convergence）有其内在机理：一是社会主义有其独特的长处和优越性；二是资本主义有其难以避免的一些弱点和劣势，三是社会主义与资本主义社会都会取优避短，合二为一，演化成一种新型文化类型。荷兰经济学家简·丁伯根对索罗金思想进行了发展，他借用了生物学中的“趋同”用语，认为社会主义和资本主义两种经济制度也存在着向对方发展的相互趋同现象，后来他又进一步声称“对两种社会制度的最优选择含有趋同的趋势”，“两种社会秩序正在趋同。”我们认为，阶级和阶级分析法有其长久的生命力，对索罗金与丁伯根的观点不敢苟同。但同时，我们也必须正视的是，政治作为人类生活的基本领域，其形成、运作应有其基本规律与基本要求。易言之，全球化视野中的政治不仅要求它们从阶级政治的角度去把握、从政治的阶级层面去对待，也还要人们从一般的政治现象去认识，从政治的整体去考察，从而通过丰富、多样、具有阶级特色的政治现象的背后，提升出人类政治生活、政治现象的不可或缺的支点、根基并抽象出共性内容。人类社会正是以此为基点去把握、增强政治的理性自觉，防止政治生活中非理性因素的膨胀与泛滥。

文化的全球化，抑或说全球化作为一种文化现象，是因为人类社会尽管有国家、种族、民族、地缘等的区分与差别，但是，人类社会又具有共同的利益，因之，人类的文化必然具有某种共同性，即文化可以超越国家、民族、社会制度乃至意识形态，政党政治的差异而达至某种共性。“之所以如此，原因之一就在于人类居住的世界无疑是存在着许多相同的特质，不同民族或国度下的人们都会遇到一些共同性的自然与社会的问题（尽管表现形式有差别）。而为了解决这些问题，生活在不同国度的社会主体创造出相应的调整规则，积累起有价值的调整经验”，从而形成具有一定的普适意义的文化，这种文化从全球意识，从人的基本属性（即把人作为类的存在）去体察世界发展的需求，人的发展的需要，去揭示文化共性的价值与意义。比如环境价值的理念、人的价值诉求，就绝不能源于偏居一隅，抱残守缺的偏见而独自坚守所谓的“地方性知识”而无视世界（自然界与人类）本身的健康存在与兴旺发展的客观欲求，无视世界社会的生存、安全、公平与尊严。可以说无论人类文化有多大差异，人类社会还是具有越来越多的具有共识性的文化与价值，是一种多样性基础的统一性。离开人类基本共识的文化而片面凸现其特殊性，要么是愚昧文化，要么是专制文化。

分析了经济的全球化、政治与文化的全球化走势后，我们对与它们密切关联的法律全球化走势就更易把握。

法制的全球化，尽管有学者明确反对“法律全球化”理论，并认为“法律全球化”基本上是西方国家一些法学家不切实际的幻想。但是，只要我们不极端地将法律全球化等同于有一种超国家力量统一创制全球单一式的法律的话，而是将法律的全球化看做是人类社会的法律正在日益超越民族国家主权版图的界限，在世界范围内展示出全方位的沟通、交流、借鉴、互动乃至在一定范围内整合从而达到形成共同的基本法律价值与准则的一种客观历史进程与趋势，那么，法律的全球化不仅不是幻想，而且还是客观实在与不可逆转的趋势。也正是从这个意义上说，将这种法律发展的趋势称之为法律的趋同化似乎更为准确。

仅以经济全球化对法律趋同的影响为例。全球经济一体化必然直接或间接地使得法律必须反映这种现实与需求并使法律有一种相互趋同的趋势。尽管各国经济发展水平差距很大，现代化程度有高有低，但是任何一国欲游离于全球化之外都是难以生存的，可以说，即便是最封闭的国家、民族和地区也不可能没有全球化的痕迹。因为社会经济秩序的通畅与稳定离不开法律规则的透明与一致。即便是封闭落后、极少市场与商品的国家、地区，倘若有交换，就必须统一习惯，甚至统一法律。因而，如苏力先生所言的“地方性知识”也会随着市场的扩大与拓展而表现的规则的趋同，而不仅仅具有特定地域、时间乃至特色的意义。在世界范围内，尤其是第三世界国家、前苏联、东欧国家出现的一股以市场为导向、以规则的一致性为特征的法律改革潮流就是明证。而且这些法律改革绝非仅仅是经济帝国主义扩张的结果。从某种意义上说，也是这些国家理性自觉地遵循市场规则，大量借鉴、甚至直接移植他国法律规则的结果。在这些领域，“地方性知识”逐步让位于“国际惯例”，并且这些法律改革的基本原则和最终目的也是为了保障规则的透明、稳定、安全与效率，从而达到法治。发展中国家大量移植或重新制定相关法律，包括刑法不能不说不是全球经济一体化的一种结果。正如公丕祥先生所言，“它表明，一定的社会的主体根据对本国或本地区社会生活条件及其需要的认识，主动自觉地选择外域国家或地区的法律或某些制度，直接或间接地移入本国的相应法律的创设过程之中，使之成为本国法律的有机组成部分。”

人类本身对自己生存与发展的基本需求、共同利益、基本规律基本价值的认同和保障也是法律趋同的重要原因。

第一，世界各国，尽管有地域、文化信仰、历史等诸多差异，但是每一个国家作为人类社会的成员，在某些关系人类社会最高价值的问题上存在相同的要求、一致的期望。每一个个体同样如此，尽管种族、民族、宗教、财产等等情况有所差异，但每个人同其他人一样均都有基本的利益要求，安全祈盼，保障期待，都有作为“人”的基本权利渴望。正因如此，“秋菊打官司”表明的是中国普通农民权利意识的觉醒、对权利保障的期盼，以及处于转型时期源于原有的“地方性知识”而产生的暂时困惑与迷茫，而绝不是如苏力先生所言仅仅说明的是法律这一大写的普适真理干预“地方性知识”的失败，以及“地方性知识”的生命力。应当说，人格尊严、人身权利对于整个人类、每一个个体来说，永远是普适性质的价值，因为它关系到整个人类社会的利益，关系到每个生命个体的权益与命运，因而必然成为每一个国家、每一个觉醒了的个体关切的问题，因而也必然是受到各国法律关注的视点。这也正是人权具有全球价值与普适意义从而成为国际性命题的真正原因所在。各国的法律尽管对这些人类自身基本需求的反映不一，尽管在国际公约抑或国内立法中对订立、接受和遵守具有普适意义和基本要求的国际公约无一不深深打上每个国家的特殊烙印，但是任何国家都不能无视基本的人类的价值诉求和普适意义的标准，因此，法律的订立与实施在这些基本的层面仍具有趋同性的大致共识。《联合国宪章》以及后来一系列的国际人权保障公约的签订、相应地各国不同程度地国际公约国内化都生动地表明这一基本认识的客观存在。

第二，人类的共同利益也是法律趋同化的动因之一。从某种意义上说，全球化是指人类从以往各个领域、各个民族、各个国家之间彼此分隔的原始闭关自守状态、从对各自“地方性命题”、“地方性知识”的关注与推崇走向全球性社会、关注人类自身整体命运的变过过程。在此过程中，人类的共同利益问题日益凸现。“所谓人类的共同利益也就是整个人类共同的生存和发展需要的满足。……当代的全球化促成了人类历史向世界历史转变过程的完成，从而为人类共同利益的形成提供了现实的主体条件，并因此使人类的共同利益成为可能。……当代的全球化带来了各种全球问题，从而以否定的形式为人类共同利益的形成提供了内在的动因，并因此使人类的共同利益成为现实。”“而人类共同利益的形成和各种全球问题的出现客观上又反过来向当代人类的全球性社会提出了一种特殊的价值规范。”因此，各个国家、各个民族之间的利益不可避免地连结而成了一个运动之网，从而表现出更多的价值认同与规则共识。比如全球的环境问题以及与此相联系的环境立法（包括刑法规范）、环境保护的国际公约以及各国国内法的吸收与运用，再比如，国际刑法中的惩治战争犯罪的刑事规范与实践、国际公约中订立的对侵犯人权的国际犯罪的惩治、对国际经济犯罪的规范与处罚无不表达了世界各国人民对人类安全的普遍要求，对人类自身尊严与权利的关切，对日益增长的跨国性经济犯罪的危及人类发展的警惕。这些体现人类共同利益的国际公约的订立相应的国内法的承认与吸收对各国法律趋同的影响是不能否认的。

第三，人类自身对社会存在与发展基本规律、基本价值的探寻与追索从而形成的基本认识与大致共识也易于法律的趋同。人类社会是否存在发展的基本规律与普适价值在后现代主义者那里只有否定的答案，我们认为，人们发展的基本规律与普适价值是存在的。边沁早就说过：“所有国家的法律，甚至是任何两个国家的法律，假若在所有的观点上都一致，那是必不可取的，因为这是不可能的，可是，在所有文明国家的法律中，一些最重要的观点，应该是相同的，而且亦没有什么不便之处。”台湾也有学者指出：人类之良知虽因所处社会之地理环境，宗教信仰及生活习惯之不同而有小异，但在基本上则属相同，如无故杀人，人人知其不可；非分取财，各国皆有禁律。因而即使是闭关立法，其结果亦必然与其他国家大同而小异。如果我们撇开上述观点中唯心主义成分，我们会发现，其观点有其合理性。因为从认识论角度来说，人类对基本规律的把握应当有其相似性，更不用说对一般行为的社会价值判断，包括社会危害性的认定的共识了。前些年，以亚洲四小龙为标志的亚洲经济奇迹而出现的“亚洲价值观”曾被有些人作为可以同西方社会价值相抗衡的以代替西方社会价值的新理念，苏力先生就表示出对以中国传统的宗法关系深深影响着的当代华人企业（包括中国大陆和其他国家和地区的华人企业）的组织结构与运作所可能产生的积极作用给予深切的同情性理解，并认为分享中国传统文化的一些东亚国家和地区的市场经济发展例证了以注重实质非理性为其文化特征的社会中同样可能建立现代市场经济但是东南亚金融危机的全面爆发使这种理论面临挑战。正如学者分析的，这种危机得以爆发的十分重要的原因，无疑是原来东亚模式的现代化路径所特有的在政治上高度专制集权的制度文化条件下，发展市场经济，虽然在一定的历史条件下，能够借助政府的扶持和推动，促进经济起飞，但同时也潜在地包含着官治金融、官商勾结、官员寻租、商人行贿乃至“裙带资本主义”的特色，造成社会贫富悬殊，官场腐败严重，实际上内在地背离了市场经济的原则，从而使经济发展中含有过多的“泡沫”，一旦在全球化浪潮席卷下，加之外在其他因素的影响，必然引发巨大的金融危机、政治危机。顾肃先生也指出，东南亚金融危机实际上是强迫性的裙带关系的资本主义危机。政治自由主义和经济自由主义是联系在一起的。言论自由是自由主义最经典、最核心的东西。政治稳定和社会稳定一种“重叠共识”的稳定，东方国家显然缺乏这种稳定，东南亚金融危机本身就是明显的例证。正是基于对人类存在基本规律与普适价值的承认，俞可平先生才认为，全球化是一种单一化与多样化的统一、国际化和本土化的统一。所谓单一化，就是体现为各国、各民族和各种不同的文明体系之间在生活方式、生产方式和价值观念上的某种趋同化，比如民主政治日益成为世界各国共同的政治追求，对人的尊重、对自由和平等的向往已经成为普遍的政治价值，而专制政治已越来越多的不得人心。所谓国际化，就是全球化正在冲破传统的民族国家壁垒，随之而来的越来越多的国际性标准和国际性规范为世界各国所共同接纳和遵守，“与国际接轨”已经成为许多国家的共同口号，许多国际通用的标准或准则直到现在才第一次获得其真正意义上的国际含义。因之，作为全球化视野中的法律自身的发展变迁的规律、法律自身所应坚守的价值是应该存在的，且其价值也是检阅一国法制现代化程度的重要标尺，也是法律得以趋同化的内在动因，更是刑法趋同化的基础与前提。刑法的趋同的成因也应遵循法律趋同成因的一般分析。

2.刑法趋同的内涵分析与现实表征

刑法作为法律制度的有机组织部分，遵循法律制度自身演变的一般规律。法律文明的交流与传播自从法律诞生那一刻起就没有停息过。可以说，它是一条川流不息的河流。比如罗马法，恩格斯曾将其誉为“商品生产者社会的第一个世界性法律”，是对“简单商品所有者的一切本质的法律关系（如买主和卖主、侵权人和债务人、契约、债务等）”的明确规定，其对整个人类的法律影响是巨大的。就整个19世纪和20世纪的法典编纂来说，现代立法机关在很大程度上可以被看做是查士丁尼庞大的罗马法机关的翻版，前者只不过是适应时代的需要，披上了现代语言的外衣而已，无论是1804年的《法国民法典》、1889年的《西班牙民法典》、1896年的《德国民法典》、1942年的《意大利民法典》，还是1855年的《智利民法》，1916年的《巴西民法典》或1896年/1898年的《日本民法典》，无不是沿袭罗马法而形成。所有这些民法典中，占绝大多数的规范都是罗马法规范。这些规范或者在古代罗马法中已经定型，或者无论如何在罗马法中已经制定，自12世纪始，欧洲兴起的罗马法的复兴运动和以后的发展使罗马法得以传遍全球。这种情况一方面说明了罗马法反映市场经济的一般法律需求，同时也表明了一种法律制度对另一种制度（即另一个国家、地区）的影响而导致的法律的趋同化。学者指出，一个制度介入另一个制度的现象是不胜枚举的。各种制度的输入就像天然产品一样。正是在法律制度的输出与输人中，各国间的法律得以相互沟通、相互吸收、相互渗透，从而达到接近的法律格局，刑法也不例外。但刑法的趋同也有其内在的规定性。

首先，刑法的趋同化表现为多样性基础上的趋同，即以承认各国刑法制度的差异性作为其逻辑前提。不同国家的法律必然具有不同的个性，必然深深打上民族的烙印，诚如黑格尔所言：“民族的宗教、民族的政治制度、民族的伦理、民族的法制、民族的风俗以及民族的科学、艺术和技能，都具有民族精神的标记。”德国历史法学派学者萨维尼在其名著《论立法和法理学在当代的使命》中曾不无极端地指出，法律绝不是那种应当由立法者以专断刻意的方式制定的东西，法律乃是“那些内在地、默默地起作用的力量”的产物，它深深地植根于一个民族的历史之中，而且其真正的源泉乃是普遍的信念、习惯和“民族的共同意识。”就像一个民族的语言、构成和举止一样，法律也首先是由一个民族的特点，亦即“民族精神”决定的。如果我们不将萨维尼的观点与命题推到极致，我们会发现，萨维尼的看法至少在如下层面是站得住脚的。即任何法律必然表现出浓厚的民族风格与个性从而展示出民族的、本土的色彩。可以说，世界法律文化的丰富性正是源于各国在坚守法律基本价值前提下的多样性。法律的全球化进程中的刑法趋同应表现为一种共性与个性、普遍与特殊的紧张关系。一方面是各民族、各国家之间刑法的日益相似和相互借鉴与吸收而呈现的趋同一面。另一方面是各种寻求自主性的法律运动的兴起，而表现的法律个性化的张扬。但是，需要特别注意的是，刑法的个性化的张扬是以承认并恪守刑事法制的基本准则为前提，是对国际社会公认的刑法规则的“最低标准”接受而展开的，刑法的任何个性张扬不能以否定刑法的普遍价值与标准为前提。尤其应注意，刑法中的某些“地方性知识”的有效性来抗制法律的普遍价值的情况。“我们必须承认，正式的法律并不因为它们通常被认为是现代的就必然地合理，反过来，乡民所拥有的规范性知识也并不因为它们是传统的，就一定是落后和不合理的。”这仅仅是问题的一面，另一方面，我们也不能因为某些“规范性知识”的传统、有效，具有个性化特色就得出一定合理的结论。这种状况同样适用于刑法。对刑法中“地方性知识”的迷恋值得警惕。

其次，刑法的趋同是一种动态的过程，是一条永远流淌的河流。如果说，“当我们断言当今国际社会的法律发展已呈现强劲的趋同化走势时，并不意味着当今世界各国的法律制度中共同性内容已经多于差异性内容，只是说各国法律制度中共同性的内容正在不断增加并形成一种趋势。”那么，刑法的趋同性更是一个动态的、长久的、趋势化过程。如果说人们对反映市场经济法权要求的民事法律的趋同、对在可持续发展思想和保护人类与地球生态系统全体利益思想指导下的环境立法的趋同还较能认可的话，那么，对刑法趋同的认同感就不那么强烈。这是因为：第一，民事法律是市场经济的基本法则，统一、开放的市场必然需要基本一致的规则，必然需要平等人格的确定。商品的交换关系一方面确定了规则，也确定了平等的人。“主体只有通过等价物才在交换中互相表现为价值相等的人，而且他们通过彼此借以为对方而存在的那种对象性的交替才证明自己是价值相等的人，因为他们只是彼此作为等价的主体而存在，所以他们是价值相等的人。”因此市场经济对于民事法律的移植、沟通与交流人们既有要求，也能接受。罗马法的复兴以及在世界范围内的传播都表明，“罗马法对世界文明最伟大的贡献就在于，它向世人表明，以不同民族及其不同发展阶段都能够接受的常识为基础，建立一套法律体系是完全可能的。”民事法律的趋同人们容易理解。对于环境立法的趋同，更是现实需要、现实环境压力迫使人们认同基本一致的立法新理论、环境立法调整范围的一致化、环境法典化运动，从而客观上表现出环境立法的趋同化，尽管趋同化过程中仍有许多障碍。但是，刑法立法就表现出同民事立法、环境立法不同的特点。刑法立法除了涉及国际犯罪外，一般都表现为一国刑事秩序的法律关切，是对犯罪的法律控制。由于它首要关注的是秩序的安定、犯罪的打击，而非犯罪人的权益，因而在人权观念差异比较大的国家间，刑法的公正、谦抑、人道、秩序等价值以及由这些价值所展示的犯罪观、刑罚观尤其是刑法制度的差异性就特别大。可以说，同其他法律相比，刑法在各国之间的差异性要远远大于其趋同性，刑法之趋同，道路漫长。对此类问题，学者多有论述。科特威尔指出：“对法律从一个社会到另一个社会的移植作用的研究也显示出：哪怕是从一个具有迥然相异文化的社会里引进，但只要引进的法律与实际事务有关（如商务活动），那么国外法律原则的引进可以是很成功的，因为实际事务具有强烈的诱导因素促使接受变革。”加拿大学者克雷波也有类似看法：“在某些领域，特别是在人、婚姻、家庭等法律领域，法律规则是基于根本不同的道德宗教价值观念的。在财产法或劳动关系法领域的某些社会价值也是如此。在这两个领域，‘法律移植’（正如人们这样称谓的），即将具有某种社会价值的法律引入不存在这种价值的其他法律管辖区中，必须是相当困难的。但是，在商务活动领域，并不具有根本的差别，以致不同国家的观念就不能交错繁殖。”尽管如此，我们仍然认为，从最终意义上说，刑法本身应当具有、蕴涵并体现的价值、刑法所具有的对犯罪的规制、对犯罪人（包括其他一切公民）的权利保障功能应当成为各国刑法的价值基础，成为各国刑法所应具备的功能。套用罗迪埃的话就是，“如果我们拿大量的存在差异的法规去和少量的统一法规相比，前者自然压倒后者，但后者有美好的前景。”第二，刑法相对其他民事、经济、抑或婚姻、家庭法律而言，其阶级职能的存在与体现更为明显，且刑法的阶级性是不可否认的，这就决定了刑法的趋同是一个严格法律意义上的概念且有其严格的方法论依据，这也决定了刑法的趋同因其阶级职能的存在与凸现会是个漫长的路。

刑法趋同的现实表征也有其相应特点：

首先，刑法价值理念以及体现这些价值的刑法基本原则的趋同。如前所述，刑法由于体现强烈的阶级属性，再加上各国的历史传统、文化差异、民情基础的不同，必然表现出其多样性。但是，各国刑法，尤其是近现代刑法之所以被称为“近现代”意义上的刑法，绝不仅仅是一个时间的范畴问题，而是近现代刑法以其以别于封建专制刑法的特有特征而获得这一称谓。“近现代刑法思想的渊源应是人文主义。人文主义是始于14世纪的意大利，兴盛于十五六世纪的欧洲各国的文艺复兴运动中产生的具有时代特征的一种思潮。宗教改革是产生这一思潮的引子。后来它的主要冲击对象是教条的神学观和专制的君主制。在法学思想领域体现为，从神权转变为人权，而从君权神授转变为天赋人权的思想；从封建专制擅断的人治思想转变为主权在民的法治思想。”正是基于对封建刑法的罪刑擅断的揭露与批判，贝卡里亚提出了罪刑法定原则。贝卡里亚指出，一切额外的东西都是擅权，而不是公正的，是杜撰而不是权利。如果刑罚超过了保护集存的公共利益这一需要，它本质上就是不公正的。刑罚越公正，君主为臣民所保留的安全就越神圣不可侵犯，留给臣民的自由就越多。罪刑法定原则就是划分政府的权力与公民自由之间界限的标尺。贝卡里亚为此进一步指出，只有法律才能为犯罪规定刑罚。越超法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。因此，任何一个司法官员都不得以热忱或公共福利为借口，增加对犯罪公民的既定刑罚。为此，贝卡里亚设计了一个由一系列越轨行为构成的阶梯，并指出，任何不包含在上述阶梯之内的行为，都不能被称为犯罪，或者以犯罪论处。贝卡里亚所倡导的罪刑法定原则经过1789年法国的《人权宣言》、1810年的法国刑法典得以现实化。在英国，尽管做法不同于欧洲大陆，但它是通过人身保护令来防止罪刑擅断主义的，在美国是通过“法律的正当程序”，即宪法修正案第5条来防止刑罚的专横，保障公民的权利的。在此之后，罪刑法定原则得以进一步扩展，逐渐成为各国刑法的基本原则。到了20世纪，它又成为具有国际法性质的规范。1948年10月，联合国大会通过的《世界人权宣言》，1954年4月《国际人权公约草案》都对罪刑法定原则作了规定。罪刑法定原则在各国刑法中的确认，是刑法趋同的重要表现，也是促进各国刑法进一步趋同的因子。

以罪刑法定原则为内核的现代刑法，是以刑法相应的价值为根基的。罪刑法定原则所内含的对国家刑罚权的必要防范、对公民权利的保障的法治思想不仅使罪刑法定原则所存在的刑法成为惩罚犯罪的武器与标尺，同时也成为了犯罪者的“大宪章”，以保证其免受非法的侵害。由罪刑法定原则所派生的法治原则，正如甘雨沛先生所云，法治原则的法，其约束力不仅对全体国民或公民有效，对立法者，对掌握最高刑罚权者，应同样发生效力。法治原则的刑法，不仅保护全体公民的权利和利益，对犯罪者的权利和利益也同样保护。法治原则的刑法使得任何将刑法仅仅作为强者对弱者的“统治工具”、镇压手段的观念与做法都应排除在现代刑法之外，尽管罪刑法定原则并不足以防止或足够抵御刑罚暴政。但是，倘若罪刑法定原则都不复存在，那么，刑罚暴政的肆虐将是现实的，也是更无法控制的。正因如此，内合罪刑法定基本价值并着力人权保障的《联合国宪章》、《世界人权宣言》、《经济、社会、文化权利国际公约》、《公民权利和政治权利公约》等文献对其他联合国刑事司法准则具有相当于基本法的意义，因而才受到国际社会的普遍承认和尊重。也正是从这个意义上说，俄罗斯联邦刑法典在同犯罪作斗争方面的价值——规范的布局的原则性的变化反映了包括被害人的人权在内的刑法保障/保护价值的人权优先原则，也折射出刑法趋同的基本方向。该法典承认，人是文明世界中的最高社会价值。根据这一理念，彻底实行全人类价值优先的原则，庄严宣告法典的方针是最大限度地保障人身安全、全力保护公民的生命、健康、名誉、人格、权利和自由，保护它们不受侵犯。中国新刑法对罪刑法定原则的明确化确定，也证明了中国刑法与现代各国刑法的进一步趋同。

其次，刑法谦抑原则以及由非犯罪化、刑罚轻缓化而展示的刑法趋同。传统刑法源于报应主义与威吓观念的考虑，往往表现为严重的犯罪化倾向、泛刑主义和重刑主义特征。近现代刑法诞生、生成之后，尤其是新型犯罪观、刑罚观的出现，各国刑法都在积极倡导罪刑相适应原则、刑罚人道主义原则的同时，力主刑法的谦抑性。刑法的谦抑性，是指立法者以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。刑法的谦抑性要求，一方面对行为犯罪化予以必要的戒心与警惕，另一方面反对重刑、残酷刑而主张轻刑与缓和刑。甘雨沛先生认为，刑事立法归终会是从残酷刑到缓和刑或人道刑以至从削弱到消亡，这是人类历史长河的规律。人们对刑法的认识，尤其是刑法的功能有了一个新的体认。在德国，“刑法只是社会控制的方法之一，刑法的适用将严重干涉当事人自由、声誉和收入，以及由于刑法的适用必然产生社会不利影响。因此，应当尽可能少地适用刑法的认识，已经深入人心和广为人知。”在日本，“最近，提出了非犯罪化（decriminalization）的问题，认为不值得处罚的行为应当从刑法中消除。……刑法具有所谓第二次的性质，其他法律能够解决的问题就不能在刑法中加以处罚，这应该说是原则。民事法规等能够完全处理的问题，就无须作为犯罪。”在法国，人们认为，“为确保在任何一个领域里已经确定的规则均得到遵守，立法者借助于刑法的帮助是正常的，但是，只能在显然有必要的情况下才这样做，而不能将其作为一种可以免除其他手段的简单方法加以使用。借助刑事制裁是一种‘最后手段’，在此之前应当试行更为合适的‘技术性制裁’。刑法规定的犯罪增多，也会使公共权力机关冒更大的风险……”在意大利，人们也认为，刑法只能以最重要的社会利益为保护的对象，社会只有在迫不得已的情况下才能规定并运用刑法（罚），刑事制裁只能作为迫不得已的“极端手段”。正是基于各国基本相同的刑法理念，各国刑法对犯罪化大都持谨慎态度，对非犯罪化以及轻刑、缓和刑的设立与运用持一种开放态度。可以说，刑罚种类的轻缓化、刑罚处罚轻型化、开放化应当是刑法发展的进步表现与必然结果。正如洪堡所言：“刑罚的完善总是——不言而喻，这是指在同样有效的情况下——随着刑罚的宽大程度一起并进。因为不仅各种宽大的刑罚本身是较少的弊端，它们也以最符合人的尊严的方式引导着人离开犯罪行为。”如果说，在刑罚制度方面，大陆法系与英美法系的差异逐渐缩小趋向一致的话，那么，即便是社会主义法系与大陆法系、英美法系，依据学者的研究，也有许多共同点，比如轻刑、缓和刑原则，刑罚的谦抑原则等。仅以死刑为例，据联合国预防与控制犯罪委员会的统计，至1990年10月，世界上对所有犯罪废除死刑的国家有47个，对普通犯罪（不包括战争罪等特殊犯罪）废除死刑的国家有18个，法律上保留死刑实标上已废止死刑执行的有25个。而且，对全部犯罪或对普通犯罪废除死刑的国家中，有31个国家是在1976年至1990年短短14年间废止的。应该说，限制乃至废止死刑应当是一个世界性刑法潮流，尽管其路漫漫。在中国，1997年刑法相对于在此以前的刑事法律来说，刑法更严格控制死刑的适用范围。且对死刑的适用程序作了严格的限定。可以说，中国刑法在包括非犯罪化、刑罚制度方面同其他国家刑法之间也有趋同的走势。

再次，国际刑法的发展为各国刑法的趋同提供了国际空间。国际刑法不是“涉外刑法”，它既不是一个国家的刑法所包含的涉外因素，也不是一个国家的刑法的域外适用。国际刑法是针对国际犯罪而在国际公约中规定的旨在维持各国共同利益的各种刑事法律规范的总和。因此，国际犯罪侵害的不仅仅是一国的社会秩序与安定，而是关乎国际社会及全人类的和平、安宁与秩序，可以说；它是对国际社会的环境与秩序的危害。因此，为了国际社会、全人类的安全、稳定和发展，各国就必须超越政治、经济、民族、文化等界限，共同联合对付国际犯罪。国际社会已就惩治国际犯罪签订了多个国际公约，为国际公约和国际惯例所确认的国际犯罪，比如侵略罪、战争罪、反人道罪、灭绝种族罪、种族隔离罪、毒品罪、危害国际民用航空安全罪、非法获取和使用核材料罪、洗钱罪、贿赂外国官员罪、假冒伪造罪等，或通过国际法院进行管辖，或通过国际犯罪的国内立法方式进行规制。国际社会在刑法中进行的合作，一方面导致了国际刑法的产生，另一方面也加快了各国刑法之间的趋同。

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基本结论

既然后现代思潮有其特定的生成语境，既然“后工业社会”与后现代思潮彼此关联，既然现代性仍是中国法治建设的支点，那么，我们就不能不对后现代思潮可能产生的对中国法治建设的消解影响加以警惕，同时，对苏力先生的“本土资源论”，在看到其积极价值的同时，对其某些理论与认识的潜在危险保有足够的戒心。在当下中国，尤其要防范后现代思潮与中国前现代封建专制思想的畸型杂交，防止借“本土资源说”、“地方性知识”的“有效性”而否定、排斥普适文明对中国法制建设的借鉴与吸收。后现代思潮对理性与确定性的消解、对人类基本发展规律的否定，在中国并不具备适用的前提条件且产生的结果可能是致命的。全球化背景下的法律趋同，包括刑法趋同，对中国的刑事法建设有其建议性的意义，一方面，我们必须关切刑事法治建设中的可利用的“本土资源”与“地方性知识”，另一方面，更为重要的是，我们必须遵循刑事法治的基本价值，借鉴国际社会刑事法治文明的一切成果，增加整个法治化这一“木桶工程”中最短“木桶条”的长度，从而推动着包括刑事法治在内的整个中国的法治化的建设。

注：本文脚注部分亦十分精彩，但因篇幅限制（本文脚注共174个），因此在推送时略去了脚注，完整版可前往北大法宝查阅。

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本文责编 ✎ 蒋浩天

本期编辑 ✎ 戴怡人